החלטה בתיק בר"ם 6045/11

א.        בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיאה גינת) מיום 21.8.11 בתיק עת"ם 11181-08-11 (יחד עם עת"ם 20790-08-11), בה נדחתה עתירת המבקשת לצו ביניים, אשר ימנע את המשך הליכי המכרז בשני מכרזים שפירסמה המשיבה 1 (להלן המשיבה) להפעלת חנויות פטורות ממכס בנמל התעופה בן גוריון.

רקע

ב.        בחודש יולי 2011 פירסמה המשיבה מספר מכרזים להפעלת חנויות פטורות ממכס בנמל התעופה, ובמוקד ההליך הנוכחי שני מכרזים, האחד למכירת "תכשיטי יוקרה" והשני למכירת "שעונים ותכשיטים" (כפי שכינתה אותם המבקשת). על פי המכרזים, בחנויות "תכשיטי היוקרה" לא יימכרו תכשיטים שמחירם נמוך מ-2,500 ש"ח, ובחנות "שעונים ותכשיטים" - לא יימכרו תכשיטים שמחירם מעל 5,000 ש"ח. המבקשת הגישה עתירה מינהלית ובה שורה של טענות כלפי המכרזים, ובצדה בקשה לצו ביניים שימנע את המשך ההליכים (המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 22.8.11). בית המשפט המחוזי קיים דיון במעמד הצדדים, ובהחלטה מנומקת (מיום 21.8.11) דחה את הבקשה.

ג.        עיקר הדיון הוקדש לטענה (אשר הועלתה גם על ידי עותרת נוספת המתמודדת במכרז אחר) בעניין קביעת דמי הרשאה מינימליים כתנאי סף להשתתפות במכרז. בהקשר זה נקבע על-ידי בית-המשפט קמא, "שבפי העותרות טענות כבדות משקל" (פסקה 10), שכן הן הציגו חוות דעת לפיהן דמי ההרשאה אינם מאפשרים תפעול סביר של החנויות, ומנגד המשיבה לא הגישה חוות דעת נגדית, ואף לא נטען על ידיה כי נערך אומדן (כנדרש בתקנה 17א לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993). חרף האמור נמנע בית המשפט ממתן צו ביניים, ובין היתר ציין, כי המשתתפים הפוטנציאליים מודעים להליכים המשפטיים, כי מדובר במכרז לשירות מתמשך וניתן יהיה להעביר את הזכיה מיד ליד במידת הצורך תוך פסיקת פיצויים, וכן כי המשך הליכי המכרז יאפשרו "מסקנות גם לגבי השאלות המתעוררות בעתירה" (פסקה 11).

ד.        בבקשה הנוכחית חוזרת המבקשת על הטענות שהעלתה כלפי המכרז (אשר מטבע הדברים אמנם יתבררו לגופן במסגרת הדיון בעתירה עצמה); בכל הנוגע למתן צו ביניים הודגש, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, שכן "השירותים נשוא המכרזים ניתנים לכל הפחות עד ליום 1.11.11 מכוח ההתקשרויות הקודמות" (סעיף 8); ומנגד, כי המשך ההליכים באופן הנוכחי ימנע מן המבקשת להשתתף בהם. עוד נטען בדבר קושי "להשיב את הגלגל לאחור" אם תתקבל העתירה, שכן ההצעות הכספיות ייחשפו לעיני שאר המתמודדים. נטען, גם כי החלטת בית המשפט קמא:

"מותירה להכרעה בשלב מאוחר יותר, ורק לאחר הגשת ההצעות במכרז, את בירורן של טענות 'כבדות משקל' כלשונו, אלא שבהכרעה בסוגיות אלה יש כדי להשליך באופן ישיר על גובה ההצעות הכספיות המינימליות... ועל תמהילי המוצרים שתותר מכירתם במסגרת כל אחד משני המכרזים" (סעיף 12).

ה.        ביום 21.8.11 ביקשתי את תגובת המשיבה עד ליום 23.8.11, ובנסיבות החלטתי גם להאריך את המועד להגשת הצעות עד ליום 29.8.11. בתגובת המשיבה הודגש, בין היתר, כי דמי ההרשאה הנדרשים, 23 מיליון ש"ח לשנה - זהים כמעט למשולם היום, כי עיכוב הליכי המכרזים נשוא העתירה יגרור אחריו נזק בלתי הפיך, שכן יחייב את עיכובם של 15 מכרזים נוספים (שפורסמו או העתידים להתפרסם בימים הקרובים). עוד הוזכר, בגדרי מאזן הנוחות, כי קבלת העתירה אין משמעה זכיית המבקשת, אלא רק שינוי תנאי המכרז "על כן עוצמת הנזק הפוטנציאלי לו היא טוענת מופחתת, והשפעתו על מאזן הנוחות היא מוגבלת" (עע"מ 9307/08 דפוס בארי נ' משרד הפנים (לא פורסם) פסקה 7 - השופטת ארבל). נטען, כי עיכוב הליכי המכרז יוצר למבקשת, כמפעילת השירות כיום, יתרונות במכרז (בין היתר כיון שהיא צריכה זמן היערכות קטן יותר). נטען כמובן גם לגופן של טענות המבקשת, ולסיכויי העתירה.

ו.        ביום 24.8.11 עתרה המבקשת לרשות תשובה, וחרף התנגדות המשיבה נתקבלה בקשתה. בתשובה, שהוגשה ב-25.8.11, נטען כי אין זיקה אמיתית בין המכרז דנא למכרזים אחרים; כי - כנזכר - לא הוצג אומדן כלכלי לדמי ההרשאה; כי הרשות פועלת כגוף מסחרי, ועל כן יש מקום להחיל את חוק ההגבלים העסקיים; וכי חשבון דמי ההרשאה שהציגה המשיבה לא נעשה על פי בסיס נתונים בר-השוואה.

דיון והכרעה

ז.        לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. בית המשפט קמא אכן התייחס לטענות "כבדות משקל" שהועלו על ידי שתי העותרות שבפניו (העותרת בעת"ם 20790-08-11 לא השיגה על החלטתו); ומקום שהמדובר באינטרסים כלכליים כבדים אל מול שיקול דעת של רגולטור, לא ייפלא כי יהיו חילוקי דעות כבדים, תוך עירוב בין משפט מינהלי למערכת מסחרית. ואולם קביעה זו מתייחסת, כאמור, לטענות בעניין דמי ההרשאה המינימליים. הטענות שמעמידה המבקשת במוקד הבקשה, ובפרט טענת אי-החוקיות (שעניינה, בעיקר, הבחנה שרירותית בין המכרזים לפי שווי המוצרים שיימכרו בכל אחת מהחנויות, באופן היוצר לשיטתה מונופול בלתי חוקי לגבי קבוצות המחירים בהן לא תהיה חפיפה בין החנויות), טענת אי-הסבירות (שעניינה, בין היתר, יצירת הסדר כובל הפוגע בטיב השירות ובהשאת הרווחים לרשות) והחשש לשיקולים זרים - לא זכו לקביעה כאמור מפי בית המשפט קמא.

ח.        יתר על כן, בתגובת המשיבה נאמר, כנזכר מעלה, כי אף שהמבקשת טוענת כי הסכומים שנקבעו הם "בלתי סבירים בעליל... הרי שהיא הסתירה מעיני בית המשפט הנכבד את העובדה שמדובר בדמי הרשאה זהים כמעט לחלוטין לדמי ההרשאה המשולמים על ידיה כיום" (סעיף 4; ההדגשה במקור). אינני נוטע מסמרות באשר לטענות לגופן, ואכן ישנם חילוקי דעות בין הצדדים באשר לבסיס הנתונים, אולם דומה כי "השורה התחתונה" של המספרים במכרז דומה לזו המשולמת כיום. מכל מקום לא ניתן להשתמש - כפי שעושה המבקשת - בקביעת בית המשפט קמא בעניין אחד, כדי לבסס את טענותיה בעניין אחר. עוד אציין, כי גם הטענה לאי-חוקיות בשל יצירת מונופול לא-חוקי אינה נטולת קשיים (מבלי להיכנס להבחנות אפשריות, נשוה לנגד עינינו כדוגמה לא ממצה, את השלכות הטענה על כל מכרז להפעלת עסק יחיד במתחם סגור, מצב המצוי בשגרה במקומות עבודה רבים בשירות הציבורי, למשל, בתחום ההסעדה).

ט.        בהינתן האמור, המוקד הוא בשאלת מאזן הנוחות. בהקשר זה טענה המשיבה - והמבקשת חולקת כמובן - ושתיהן בליווי תצהיר, כי להפסקת הליכי המכרז עשויות להיות השלכות רוחב משמעותיות, שבצדן נזקים כלכליים. כן יש ממש בדבריה לגבי האפשרות להשיב את המצב לקדמותו אם יתקבלו טענות המבקשת. אף אם הדבר כרוך בסרבול רב, ואף אם הפיצוי לא יוכל להשיב את הגלגל לאחור במאת האחוזים (אם כי איני בטוח כי המבקשת ביססה טענה עובדתית זו). מדובר במאזן נוחות. במסגרת האיזון דומה כי ידה של המשיבה אכן על העליונה; גם כיון, שאם "יתקבל ערעורה של המבקשת, הרי שאין משמעותו מניה וביה זכייתה במכרז" (כלשון השופטת ארבל בעניין דפוס בארי), לפיכך "עוצמת הנזק הפוטנציאלי לו היא טוענת" וכן טיב האינטרס מכוחו היא טוענת, אינם גוברים על רכיב האינטרס הציבורי, שבמקרה דנא הוא אינטרס של רווחת ציבור הבאים לנמל התעופה, אף כי אין להתעלם - כאמור - מהיותו מעורב באינטרס מסחרי למקסום רווחי המשיבה.

י.        לא אכחד, משמעות ההחלטה היא שמכרז אשר מעליו מרחפים סימני שאלה מסוגים שונים (מבחינת חוקיותו, מבחינת סבירותו, ומבחינת יעילות המודל שהוא מבוסס עליו) ימשיך להתנהל (אם כי לפחות לגבי דמי ההרשאה המינימליים יש - כאמור - מענה מסוים בטענת המשיבה, כי אלה משקפים את המחירים שמשלמת המבקשת כיום). הזכרתי את הקושי המובנה, אף כי אינו ייחודי לתיק זה ולנמל התעופה, בניהול מערכים מסחריים מובהקים על-ידי רגולטור, הפועל על פי המשפט המינהלי, ובגדרו ההליך דנא, אך עיניו לא רק לשיפור השירות אלא גם למקסום רווחים, ובהקשר זה הוא בעל קוי אופי מסחריים. ספק אם למצב זה ישנה תרופה שלמה, מעבר להגינות הרגולטור כרשות ממשלתית ופיקוח בתי המשפט. לא אחת הביע בית משפט זה את הסתייגותו מניהול "הליכים על תנאי" (ראו רע"א 4472/10 Proneuron Biotechnologies ,Inc. נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (לא פורסם) פסקאות כ"ד-כ"ז; רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל (לא פורסם) פסקה ל"ב); הגיון הדברים יפה גם לגבי ניהול "מכרזים על תנאי", בפרט כאשר המבקשת טוענת כי תנאי המכרז הנוכחי ימנעו ממנה השתתפות במכרז כל עיקר. אך מנגד, "כידוע הכלל הוא כי לגבי התערבות בהליכי מכרז יש לנקוט ב'זהירות יתרה'" (עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ (לא פורסם) פסקה 8 - השופטת נאור). לא בנקל מתערב בית המשפט בתנאי המכרז - בודאי כשמועלות נגדן טענות שעניינן כדאיות מסחרית, שיפור השירות וכדומה; וגם לכך השפעה על הנכונות להתערב בשלב מקדמי זה, כשהטענות טרם התבררו לגופן, ואין לומר בבירור היש להן בסיס אמיתי אם אין; קרי, האם קמה עילה במשפט המינהלי, או שמא "מלחמה מסחרית נטו" לפנינו הלובשת איצטלה של עילות מינהליות.

י"א.     סוף דבר אין בידי להיעתר לבקשה. בדיקה במערכת הממוחשבת מעלה, כי דיון בעת"ם 20790-08-11 קבוע לראשית אוקטובר 2011. ויש לקוות כי אם יתבררו הדברים באופן יעיל, תוכל התמונה להתבהר בטרם תיתם תקופת ההפעלה הנוכחית. בנסיבות, כבית המשפט המחוזי, איני עושה צו להוצאות, ואוסיף כי תמהתי על התנגדותה של המשיבה - רשות ציבורית האמורה לאפשר שקיפות ויום ראוי לבא בדברים עמה - למתן אפשרות תשובה לתשובה.

           ניתנה היום, כ"ה באב התשע"א (25.8.11).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    הג

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il